MÓDULO VII - CONTROLE DA PROPAGANDA

A propaganda eleitoral submete-se a dois tipos de controle, ambos de competência da Justiça Eleitoral, investida, nesse mister, em suas funções administrativa e jurisdicional. Estudaremos, a seguir, essas duas formas de controle.

1. Controle administrativo - o exercício do poder de polícia

O controle administrativo da propaganda eleitoral consubstancia-se no exercício do poder de polícia sobre esse tipo de publicidade, visando coibir as irregularidades eventualmente praticadas.

O Código Eleitoral menciona explicitamente esse poder em seu art. 139 e, implicitamente, em seu art. 242, parágrafo único, ao prescrever que, sem prejuízo do processo e das penas cominadas, a Justiça Eleitoral adotará medidas para fazer impedir ou cessar imediatamente a propaganda realizada com infração do disposto no referido artigo.

Por seu turno, a Lei das Eleições, em seu art. 41, §1º, dispõe que o poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.     

Sobre o instituto, confiramos a definição da magistrada Luciana Costa Aglantzakis: “poder de polícia do juiz eleitoral tem por finalidade precípua prevenir, obstar, paralisar atividades nocivas aos interesses públicos, evitar a divulgação de propaganda eleitoral em desarmonia com a legislação eleitoral” (AGLANTZAKIS, Luciana Costa. O poder de polícia do magistrado na propaganda eleitoral e uma releitura da súmula 18 do Tribunal Superior Eleitoral. Disponível em: http://intranet.tre-ro.gov.br/eleicoes/2010/arquivo-enfam-poder-policia-juiz-eleitoral-na propaganda-eleitoral.pdf/view>).

Por sua vez, reportando-se a uma palestra proferida pelo Desembargador Eleitoral Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, do TRE/PB, o doutrinador Alexandre Freire Pimentel defende a aplicabilidade do conceito de poder de polícia insculpido no art. 78 do CTN ao Direito Eleitoral. Vejamos, inicialmente, a letra do citado artigo:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Transportando a definição para a esfera da propaganda eleitoral, o citado autor conclui que:

(…) o poder de polícia apresenta-se como um mecanismo de limitação da liberdade de expressão, não sendo, por isso, inconstitucional, desde que o seu exercício obedeça às balizas estabelecidas pela própria Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional de regência. Sobressai-se o conteúdo do parágrafo único do CTN que condiciona a validade do exercício do poder de polícia, primeiramente, à competência do órgão que o efetiva (juiz da propaganda e presidente da seção eleitoral); segundo, que essa autoridade competente atue com observância do devido processo legal; e, por fim, que o poder de polícia deve ser conduzido sem abuso ou desvio de poder. Acrescente-se que, apesar da advertência da parte final do parágrafo único referir à atividade que a lei tenha como discricionária, é importante esclarecer que o poder de polícia eleitoral é atividade vinculada e, ainda assim, é incompatível com desvio ou abuso de poder. (PIMENTEL, Alexandre Freire. Propaganda Eleitoral: poder de polícia e tutela provisória nas eleições. Belo Horizonte: Fórum Conhecimento Jurídico, 2019, p.232).

Insta ressaltar, neste passo, que, com a finalidade de evitar eventuais abusos ou excessos, o sobredito art. 41, em seu caput e § 2º, protege a propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral, estabelecendo que esta não poderá ser objeto de multa nem cerceada sob alegação do exercício do poder de polícia ou de violação de postura municipal, restringindo o aludido poder às providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada, ainda, a censura prévia sobre o teor dos programas e matérias jornalísticas a serem exibidos na televisão, no rádio e na internet.

Nos termos do disposto no art. 8º, inciso II, da Resolução TSE nº 23.610/19, nas eleições municipais, o exercício do poder de polícia compete ao juiz que exerce a jurisdição eleitoral no município e, naqueles com mais de uma zona, aos juízes eleitorais designados pelos respectivos tribunais regionais eleitorais. Atendendo à determinação legal, o TRE-CE designou, por meio das Resoluções nº 755 e nº 756 de 2019, os respectivos juízos competentes no caso dos municípios cearenses com mais de uma zona eleitoral.

No exercício de tal mister, os juízes eleitorais devem observar, além da legislação eleitoral de âmbito nacional, o Provimento CRE-CE que dispõe que dispõe sobre as rotinas relativas ao exercício do poder de polícia na propaganda eleitoral para as Eleições 2020.

1.1. Edição de portarias

A jurisprudência dos tribunais brasileiros é absolutamente pacífica no sentido de vedar, aos juízes eleitorais, a edição de portarias com o objetivo de restringir a utilização, por candidatos, partidos políticos e coligações, de propaganda eleitoral permitida pela legislação, bem como para criar sanção não prevista em Lei ou Resolução. Permite-se, no entanto, a edição de portarias destinadas, exclusivamente, a organizar ou viabilizar o acesso dos candidatos, partidos e coligações à propaganda lícita.

Assim, não poderá o Juiz Eleitoral, sob o argumento de evitar a perturbação da ordem pública e prevenir eventuais incidentes entre correligionários de partidos políticos opostos, baixar portaria proibindo, por exemplo, a realização de caminhadas, passeatas, carreatas e comícios (ou qualquer outro tipo de propaganda permitida por lei).

O que se admite neste ensejo, em prol do equilíbrio de forças na disputa eleitoral, é a edição de portaria com vistas à divisão equitativa dos dias e dos horários em que cada partido ou coligação poderá ocupar o espaço público a fim de realizar suas manifestações.

1.2. Aplicação de astreintes

Há muito se discute o cabimento de astreintes em sede de poder de polícia, que já foi admitida por diversos Regionais, inclusive por meio de Instrução Normativa.

Contudo, ao enfrentar a questão, a Resolução TSE nº 23.608/19, acolhendo a recente tendência jurisprudencial do TSE de rejeição à aplicação de astreintes no âmbito do poder de polícia do juiz eleitoral e reverenciando a já vintenária Súmula 18/TSE, dispõe, em seu art. 54, §2º:

Art. 54. (...) § 2º No exercício do poder de polícia, é vedado ao magistrado aplicar sanções pecuniárias, instaurar de ofício a representação por propaganda irregular ou adotar medidas coercitivas tipicamente jurisdicionais, como a imposição de astreintes (Súmula n° 18/TSE).

Resta, todavia, intacta a possibilidade de arbitramento de astreintes como medida coercitiva nas representações e pedidos de direito de resposta, nos casos de demora injustificada no cumprimento de determinação judicial. É o que podemos inferir dos dispositivos abaixo transcritos:

Res. 23.608/19 Art. 32. (...) § 4° Caso o juiz eleitoral ou juiz auxiliar determine a retirada de material considerado ofensivo de sítio eletrônico, o respectivo provedor de aplicação de internet deverá promover a imediata retirada, sob pena de responder na forma do art. 36 desta Resolução, sem prejuízo de suportar as medidas coercitivas que forem determinadas, inclusive as de natureza pecuniária decorrentes do descumprimento da decisão jurisdicional. Res. 23.610/19 Art. 38. (...) § 9º As sanções aplicadas em razão da demora ou do descumprimento da ordem judicial reverterão aos cofres da União.

Confiramos, por fim, a lição da jurisprudência nacional acerca da questão:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA IRREGULAR. ELEIÇÕES SUPLEMENTARES. PARATY. PANFLETOS SEM INDICAÇÃO DA TIRAGEM E DO CNPJ DO RESPONSÁVEL PELA CONFECÇÃO E DO CONTRATANTE. DESCUMPRIMENTO DO ART. 38, § 1º, DA LEI Nº 9.504-97. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REDUÇÃO DOS VALORES FIXADOS COMO ASTREINTES. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1 - Não há previsão legal de multa para o caso de distribuição de material de campanha sem o CNPJ ou CPF do responsável pela confecção, bem como do contratante, e a respectiva tiragem, em descumprimento ao que estatui o art. 38, § 1º da Lei 9.504/97. 2 - Impossibilidade de aplicação analógica do art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97 para que seja fixada sanção pecuniária, uma vez que não se pode aplicar multa sem que exista previsão legal específica que a estabeleça, conforme preceitua o princípio da legalidade, a teor do art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. 3 - Apesar do descabimento da multa, correta a sentença recorrida ao fixar prazo para saneamento da irregularidade constatada, sob pena de imposição de astreintes, o que se legitima diante da finalidade de preservação do processo eleitoral e de garantia da igualdade de chances entre candidatos. 4 - Uma vez finalizada a votação, cessa a razão de ser da medida coercitiva, ante a desnecessidade e inutilidade da determinação judicial com os fins colimados (tutela das eleições e da igualdade de condições entre os candidatos). 5 - Com isso, de ofício, faz-se necessária a readequação da multa cominatória, fixando o dia do pleito eleitoral suplementar como o termo final para o cômputo das astreintes, conforme autorização contida no art. 537, § 1º, I, do CPC.PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO para afastar a penalidade de multa imposta em razão do descumprimento do art. 38, § 1º, da Lei nº 9504/97. Termo final para a incidência das astreintes fixado como o dia do pleito, a ensejar o recolhimento de um débito consolidado no valor de R$ 8.000,00. (TRE-RJ - RE: 6520 PARATY - RJ, Relator: CLÁUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2019, Data de Publicação: DJERJ - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-RJ, Tomo 272, Data 19/12/2019, Página 18)

ELEIÇÃO SUPLEMENTAR DE TIANGUÁ. RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. ADESIVOS. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES. CNPJ OU CPF DO RESPONSÁVEL. MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de recurso eleitoral, na eleição suplementar de Tianguá realizada em 03/06/2018, interposto em face da sentença do juízo da 81ª Zona Eleitoral, que julgou procedente representação por propaganda eleitoral irregular, consistente em "adesivos colados nos vidros traseiros de veículos particulares [...] desprovidos do número do CNPJ ou do CPF de quem os confeccionou, bem como de quem os contratou e a respectiva tiragem" (art. 38, § 1º, da Lei nº 9.504/1997 e art. 16, § 1º, da Resolução TSE nº 23.457/2015). Desse modo, condenou cada representado ao pagamento de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) - art. 36, § 3º, da Lei das Eleições. 2. Embora a legislação eleitoral determine a indicação do CNPJ ou CPF do responsável pela confecção, bem como de quem a contratou, e a respectiva tiragem de "todo material impresso de campanha eleitoral" (Lei nº 9.504/1997, art. 38, § 1º), não foi estabelecida sanção para quem não atenda essa exigência. Assim, ainda que se verifique a ausência dessas informações na propaganda eleitoral, não há previsão legal para o pagamento pelos representados da multa imposta pelo art. 36, § 3º, da Lei das Eleições. 3. Nesse caso, pode o julgador adotar outras medidas com o fim de inibir práticas ilegais, assegurando a observância à legislação eleitoral, a efetividade da tutela jurisdicional, a lisura e a igualdade no pleito, tais como: determinar a regularização da propaganda, ordenar o recolhimento do material de campanha irregular e fixar multa coercitiva para efetivar a determinação judicial (astreintes), com fundamento nos arts. 536 e 537 do CPC/2015. 4. A Resolução TSE nº 23.457/2015 prevê ainda que o infrator pode responder "pelo emprego de processo de propaganda vedada e, se for o caso, pelo abuso do poder", reportando-se ao art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990, circunstância qualificada da qual não se cogitou nos autos. 5. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TRE-CE - RE: 7756 TIANGUÁ - CE, Relator: ALCIDES SALDANHA LIMA, Data de Julgamento: 11/10/2018, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 209, Data 16/10/2018, Página 06)

1.3. Crime de desobediência

A jurisprudência pátria há muito fixou o entendimento de que o crime de desobediência não se presta à função de sanção subsidiária, como forma de suprir a omissão do legislador, que optou por não prescrever punição para todas as infrações cometidas no exercício da propaganda eleitoral. Antes de mais nada, vejamos a letra do citado tipo penal, inserto no Código Eleitoral:

Art. 347. Recusar alguém cumprimento ou obediência a diligências, ordens ou instruções da Justiça Eleitoral ou opor embaraços à sua execução: Pena - detenção de três meses a um ano e pagamento de 10 a 20 dias-multa.

Para a configuração do crime de desobediência, devem, no entanto, ser observados os seguintes pressupostos:

a) Necessidade de ordem direta e individualizada, com detalhes precisos da conduta positiva ou negativa a ser adotada pelo infrator. Não se pode, por exemplo, emitir ordem geral, dirigida a todos os candidatos registrados, para que não cometam irregularidades na propaganda eleitoral, sob pena de incidência nas penas do crime de desobediência. Como se pontuou, a determinação deve ser direta e individualizada, como, por exemplo, a ordem para remoção de pintura em muro localizada no endereço “X”, no prazo de 48 h (quarenta e oito horas), sob pena de o notificando incorrer no crime de desobediência.

b) Não cumulatividade com astreintes, ou seja, se já existe aplicação de multa diária, resta afastada a condenação do infrator pelo crime de desobediência, uma vez que não se permite cumular sanções civis e criminais. No entanto, tal regra comporta uma exceção, qual seja, quando a própria legislação prevê expressamente a possibilidade de cumulação, como, por exemplo, no caso do art. 57-D, § 3º, da Lei nº 9.504/97, que reza: “sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais”.

No azo, seguem alguns excertos jurisprudenciais sobre a matéria:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº 59-76.2018.6.19.0112 ELEIÇÕES 2018. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. BANDEIRAS E ADESIVO AFIXADO EM BEM DE NATUREZA PARTICULAR. IRREGULARIDADE CARACTERIZADA. ALTERAÇÃO DO § 2º DO ART. 37 DA LEI Nº 9.504/97. SANÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NORMA IMPERFECTAE. PRECEDENTE. MULTA AFASTADA. PROVIMENTO. [...] 1. De acordo com o art. 37, § 2º, da lei nº 9.504/97, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 13.488/2017, não é permitida a veiculação de material de propaganda eleitoral em bens públicos ou particulares, com exceção de (i) bandeiras ao longo das vias públicas, desde que móveis e que não dificultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos; (ii) adesivo plástico em automóveis, caminhões, bicicletas, motocicletas e janelas residenciais, desde que não exceda a 0,5 m. [...] 22. Vale dizer, no caso da ocorrência de uma propaganda eleitoral irregular em bens particulares, torna-se lícito que qualquer dos legitimados promova o ajuizamento de uma representação postulando ao magistrado uma determinação judicial para o imediato cessamento da irregularidade, sob pena de, não cumprida a decisão no prazo fixado, imposição de astreintes ao infrator ou, ainda, em caráter subsidiário, o sancionamento por crime de desobediência (art. 347 do CE). [...] Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, com base no art. 36, § 7º, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral, para reformar o acórdão regional e afastar a multa aplicada ao recorrente. Publique-se. Brasília, 19 de setembro de 2019. Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto Relator (Publicação no DJE –TSE em 23.09.2019 p.23-25)

0000128-61.2015.6.19.0000 RHC - Recurso em Habeas Corpus nº 12861 - RIO DE JANEIRO - RJ Acórdão de 01/12/2015 Relator(a) Min. Henrique Neves Da Silva Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 04/02/2016 p.121 Ementa: NOTÍCIA-CRIME. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ART. 347 DO CÓDIGO ELEITORAL. ORDEM JUDICIAL. AUSÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A jurisprudência é firme no sentido de que, para a caracterização do crime de desobediência eleitoral, "exige-se o descumprimento de ordem judicial direta e individualizada" (RHC nº 1547-11, rel. Min. Laurita Vaz, DJE de 11.10.2013). No mesmo sentido: Habeas Corpus nº 130882, relª. Min. Cármen Lúcia, DJE de 10.11.2011; STF: Inquérito nº 2004, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.10.2004. 2. Por não ter havido decisão judicial direta e específica da autoridade judicial e por se ter averiguado apenas que o paciente não acolheu determinação do chefe de cartório para que o acompanhasse à sede da zona eleitoral, em face da prática de propaganda eleitoral vedada no art. 39, § 3º, III, da Lei das Eleições (condução de veículo a menos de 200 metros de escola), não há falar na configuração do delito do art. 347 do Código Eleitoral. Recurso ordinário provido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, proveu o recurso, nos termos do voto do Relator.

2. Controle jurisdicional - ações eleitorais

Trata-se do exercício da jurisdição eleitoral, ou seja, da competência para processar e julgar as ações judiciais eleitorais, que, no caso específico da propaganda eleitoral, são basicamente as representações, reclamações e pedidos de direito de resposta, embora os abusos eventualmente cometidos possam render ensejo a outras ações eleitorais, como adverte o art. 10, § 3º, da Resolução TSE nº 23.610/19.

Referido normativo, em seu art. 107, estabelece que a representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída na forma da resolução que disciplina o processamento das representações, reclamações e pedidos de direito de resposta, qual seja, a Resolução TSE nº 23.608/19, que disciplina pormenorizadamente o processamento das referidas ações.

O supracitado dispositivo define também a questão da configuração da responsabilidade no âmbito das representações:

Art.107 § 1ºA responsabilidade do candidato estará demonstrada se esse, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda (Lei nº 9.504/1997, art. 40-B, parágrafo único). § 2º A notificação de que trata o § 1º deste artigo poderá ser realizada por candidato, partido político, coligação, Ministério Público ou pela Justiça Eleitoral, por meio de comunicação feita diretamente ao responsável ou beneficiário da propaganda, com prova de recebimento, devendo dela constar a precisa identificação da propaganda apontada como irregular. § 3º Para os fins do disposto neste artigo, serão utilizados os meios de notificação informados no Requerimento de Registro de Candidatura (RRC) e no Demonstrativo de Regularidade dos Atos Partidários (DRAP).

No que concerne à disciplina legal das representações e reclamações, a matéria rege-se, ainda, pelo disposto no art. 96 da Lei nº 9.504/97. Por outro lado, o direito de resposta encontra-se regulado pelo art. 58 do mesmo normativo.

Nas Eleições Municipais, a competência para apreciação das representações, reclamações e pedidos de direito de resposta é dos juízes eleitorais, devendo ser observada, no caso dos municípios com mais de uma zona, a designação efetuada pelos tribunais regionais eleitorais. No caso do TRE-CE, tal designação, para as Eleições 2020, consta das Resoluções nº 755 e nº 756 de 2019.

Convém salientar, por fim, que algumas infrações às normas que disciplinam a propaganda eleitoral podem ter repercussão penal. A Resolução TSE nº 23.610/19 dedica um capítulo específico à matéria, intitulado “Disposições penais relativas à propaganda eleitoral”. Nele, encontramos os tipos penais próprios do dia das eleições, como o crime de boca de urna, por exemplo, além de outros crimes, como o crime de divulgação de fatos inverídicos, os crimes contra a honra na propaganda eleitoral, entre outros.

Assim, chegamos ao final deste módulo e do nosso curso.

Esperamos ter contribuído para aprofundar seus conhecimentos sobre a matéria, bem como para atualizá-lo acerca de algumas questões que foram objeto de alteração normativa para as eleições vindouras.

Recomendamos, ainda, a leitura atenta do Provimento CRE-CE que trata das rotinas relativas ao exercício do poder de polícia, apresentando, em detalhes, o procedimento a ser adotado pelas zonas eleitorais, bem como do  Manual de Propaganda Eleitoral e Poder de Polícia.

E para enriquecer ainda mais esta experiência de aprendizagem, disponibilizamos abaixo as lives promovidas pela EJE do TRE/CE sobre o tema “Propaganda Eleitoral”.

Uma ótima eleição a todos e contem com o apoio da equipe da Corregedoria Regional Eleitoral do Ceará!