MÓDULO II - PROPAGANDA ANTECIPADA

A vedação concernente à propaganda eleitoral antecipada, ou seja, aquela realizada antes do prazo legal fixado (no caso das eleições vindouras, 27 de setembro, nos termos da EC nº 107/2020) visa proteger a igualdade de oportunidades entre os candidatos, preservando-se o equilíbrio na disputa eleitoral e, consequentemente, a normalidade do pleito.

Não obstante, embora a proibição à propaganda antecipada ainda persista, o tema sofreu, ao longo dos últimos anos, profundas e relevantes alterações, que acabaram culminando num novo regime legal da matéria, radicalmente distinto daquele que vigorava até o pleito de 2016.

A guinada legislativa deu-se mediante o reconhecimento legal da figura do pré-candidato e o enxugamento do conceito de propaganda antecipada, de cuja abrangência foi extraída toda mensagem que não contenha pedido explícito de voto, admitindo-se ainda, expressamente, um extenso rol de condutas (antes proibidas ou recorrentemente judicializadas, embora não vedadas por lei) reunidas no art. 36-A da Lei nº 9.504/97. É o que leciona o doutrinador Olivar Coneglian:

Introduzido na Lei 9.504/1997 pela Lei 12.034/2009, o art. 36-A, já com redação proposta pela Lei 13.165, de 29.09.2015, modificou completamente o panorama, pois de um lado reconheceu expressamente aquilo que já existia no mundo real, o pré-candidato, e por outro, estabeleceu algumas possibilidades para a convivência das pré-candidaturas com a mídia e com o clima anterior ao período eleitoral.

(…)

Embora tardiamente, os congressistas acordaram para o problema e colocaram na Lei das Eleições, por meio das Leis 12.034/2009, 12.891/2013, 13.165/2015 e 13.488/2017, o art. 36-A, que trouxe, felizmente, uma grande flexibilização para o conceito de “propaganda eleitoral antecipada”, ou melhor, uma rigidez nesse conceito, que faz considerar “propaganda eleitoral antecipada” apenas aquela mensagem que contenha pedido explícito de voto. (CONEGLIAN, Olivar. Propaganda Eleitoral. 13ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2018, p. 81 e 254).

O mesmo autor ressalta que a disciplina legal anterior, com um conceito inchado de propaganda eleitoral antecipada e alienada da realidade política, levava o pré-candidato a adotar uma postura falsa, promovendo um disfarce de campanha, e favorecia o abuso do poder econômico. Vejamos:

É certo que existe um tempo legal para se fazer propaganda, mas também é certo que o político precisa se expor, deve se mostrar aos eleitores para se tornar conhecido. Proibir isso é como proibir o político de existir. Não se concebe que o político fique em casa, quietinho, até a convenção, onde se lança como candidato, é aprovado, e volta para casa para esperar o 16 de agosto.

Se só fosse possível ao político mostrar-se apenas no período de campanha eleitoral (entre o meio de agosto e início de outubro), então ficaria consagrado o abuso do poder econômico, pois somente aqueles que dispusessem de muitos recursos financeiros poderiam se atrever a sair do anonimato para as urnas em tão pouco tempo.

(...)

Somente a poder de muito recurso financeiro um candidato poderia sair do anonimato e se fazer conhecido no curto período de campanha. E o que se via no cenário brasileiro antes do período certo era um disfarce de campanha.

O futuro candidato sabia que seria candidato, lutava para ser candidato, todo mundo sabia que ele seria candidato, mas ele tinha que ter uma postura falsa, como se a condição de futuro candidato fosse pecado (e era). (CONEGLIAN, Olivar. Propaganda Eleitoral. 13ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2018, p. 253; 255-256).

O doutrinador Lídio Modesto da Silva Filho também destaca a importância da admissão da pré-campanha sob a perspectiva financeira:

Com o fim do financiamento das campanhas por empresas e restrição de doação de pessoas físicas a um percentual do valor declarado em imposto de renda no ano anterior, houve uma diminuição de gastos, de modo que o período de pré-campanha tornou-se relevante aos candidatos e partidos. (SILVA FILHO, Lídio Modesto da. Propaganda Eleitoral. 22ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2018, p. 56).

Por seu turno, o doutrinador Alexandre Freire Pimentel adverte que o art. 36-A não pode ser interpretado literalmente, uma vez que os atos de pré-campanha enumerados em seus incisos constituem de fato propaganda eleitoral antecipada, só não ilícita. Confiramos:

Essa é a questão: se os atos permitidos pelo art. 36-A, da Lei nº 9.504/1997, não detiverem conteúdo eleitoral, não se pode falar, ao menos propriamente, de pré-campanha eleitoral; e não faria o mínimo sentido que uma Lei Eleitoral tivesse admitido a difusão de conteúdos relativos à “pretensa candidatura” que não contivesse conteúdo eleitoral. É induvidoso que os conteúdos elogiosos referentes às qualidades pessoais de pré-candidatos e à sua pretensa candidatura, permitidos em período de pré-campanha, são sim, ao contrário do que tenciona a literalidade do art. 36-A, propaganda eleitoral antecipada, mas permitida, propaganda lícita, que foge à regra obstativa do caput do art. 36 da mesma Lei. (PIMENTEL, Alexandre Freire. Propaganda Eleitoral: poder de polícia e tutela provisória nas eleições. Belo Horizonte: Fórum Conhecimento Jurídico, 2019, p.71).

Inserindo, assim, a pré-candidatura na esfera da licitude, o art. 36-A tratou de traçar os limites de atuação dos pretensos candidatos, por meio da definição do âmbito de incidência da vedação à propaganda antecipada, estabelecendo as condutas que se encontram fora desse campo.

Dessa forma, dispõe que não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

a) a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

b) a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, da discussão de políticas públicas, planos de governo ou das alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades serem divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;

c) a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos.

Importante !

O art.36, §1º, da Lei nº 9.504/97 permite, ao postulante, a candidatura a cargo eletivo, a realização, durante as prévias e na quinzena anterior à escolha em convenção, de propaganda intrapartidária com vista à indicação de seu nome, vedado o uso de rádio, de televisão e de outdoor.
Ainda sobre as prévias, o §1º do art. 36-A proíbe a transmissão ao vivo do evento por emissoras de rádio e televisão, permitindo apenas a cobertura dos meios de comunicação social.

d) a divulgação de atos de parlamentares e de debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;

e) a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais.

Importante !

A Resolução TSE nº 23.610/19 estendeu tal permissão legal em seu art.3º, inciso V, admitindo a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas também em blogs, sítios eletrônicos pessoais e aplicativos (apps). Mais à frente, no art. 27, §2º, o mesmo normativo reforça a permissão à livre manifestação do pensamento do eleitor no período da pré-campanha.

f) a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias;

g) a realização de campanha de arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do § 4º do art. 23.

Importante !

A permissão para a arrecadação prévia de recursos de campanha foi incluída no art.36-A pela Lei nº 13.488/17, que também estabeleceu o marco inicial da autorização, inserindo-o no art.22-A, §3º, da Lei das Eleições, in verbis: “desde o dia 15 de maio do ano eleitoral, é facultada aos pré-candidatos a arrecadação prévia de recursos na modalidade prevista no inciso IV do §4º do art. 23 desta Lei, mas a liberação de recursos por parte das entidades arrecadadoras fica condicionada ao registro de candidatura, e a realização de despesas de campanha deverá observar o calendário eleitoral”.
O citado diploma legal ampliou, ainda, o elenco dos meios legais de arrecadação de recursos, acrescentando, ao §4º do art.23 da Lei n. 9.504/1997, mais duas hipóteses, conformadas nos incisos IV e V:
Art. 23. Pessoas físicas poderão fazer doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro para campanhas eleitorais, obedecido o disposto nesta Lei.
§ 4º As doações de recursos financeiros somente poderão ser efetuadas na conta mencionada no art. 22 desta Lei por meio de:
(…)
IV – instituições que promovam técnicas e serviços de financiamento coletivo por meio de sítios na internet, aplicativos eletrônicos e outros recursos similares, que deverão atender aos seguintes requisitos:
(…)
V – comercialização de bens e/ou serviços, ou promoção de eventos de arrecadação realizados diretamente pelo candidato ou pelo partido político.

O art.3º, §4º, da Resolução TSE nº 23.610/19, além de repetir o marco temporal de 15 de maio para início da campanha de arrecadação, exige ainda observância à vedação a pedido de voto e às regras atinentes à propaganda eleitoral na internet, nos termos da Consulta TSE nº 0600233-12.2018.


Ressaltamos, contudo, que, em todos os casos acima, para que a propaganda não seja considerada antecipada, revela-se imprescindível a ausência de pedido explícito de voto pelo pretenso candidato, conforme consignado no caput do art.36-A da Lei das Eleições.

Na sequência do texto legal, o art. 36-A avança um pouco mais no abrandamento do conceito de propaganda antecipada, estabelecendo, em seu §2º, que, nas hipóteses dos incisos I a VII do caput, acima referidas, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver. Confiramos a lição de Olivar Coneglian acerca dessa norma: .



O que é “pedido de apoio político”? O candidato, se quiser pedir apoio político, deverá se manter dentro de um limite estreito de significados, para não acabar pedindo voto. Há diferença entre pedir voto e pedir apoio político. Pedir voto é pedir que o eleitor escolha o candidato pedinte como o merecedor de seu voto. Já pedir apoio político tem um significado mais amplo. O candidato pedinte quer que o destinatário do pedido aceite sua posição política, leia sua mensagem, concorde com seu programa, aplauda o que ele já fez, apoie o que ele pretende fazer. O limite é muito tênue, mas, se não houver pedido explícito de voto, não poderá haver problema para o pré-candidato.
(…)
Também pode fazer divulgação de obras que já realizou, ou daquelas que pretende realizar, se conseguir o mandato futuro. O resumo de tudo é este: a pré-candidatura entrou decisivamente no mundo político, com estatura legal, e colocou de lado aquela verdadeira hipocrisia que o sistema antigo consagrava.(CONEGLIAN, Olivar. Propaganda Eleitoral. 13ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2018, p. 261-262).



Ainda com o propósito de regulamentar a propaganda antecipada e evitar o desequilíbrio de forças entre os futuros participantes do jogo eleitoral, o legislador incluiu, no art. 36-A, precisamente no §3º, regra específica para os profissionais de comunicação social no exercício da profissão, explicitada pelo doutrinador Olivar Coneglian:

A natural exposição pública dos profissionais de comunicação social os diferencia de grande parte de pretensos candidatos, normalmente anônimos no meio social, de modo que a lei estipulou certas restrições na atuação desses profissionais a fim de manter o equilíbrio entre as candidaturas. O §1º do art.45 da Lei nº 9.504/1997 é exemplo claro disso ao proibir, a partir de 30 de junho do ano da eleição, a transmissão de programa apresentado ou comentado por pré-candidato…

O §3º do art.36-A segue o mesmo raciocínio, impedindo que o profissional de comunicação, nesta condição, peça apoio político, divulgue sua pré-candidatura ou os projetos políticos que pretende desenvolver. (CONEGLIAN, Olivar. Propaganda Eleitoral. 13ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2018, p. 262).



Destacamos, entretanto, que, para as Eleições 2020, a proibição de que trata o art.45,§1º, da Lei nº 9.504/97 terá início apenas em 11 de agosto, nos moldes da EC nº 107/2020.

Em arremate, após excluir expressamente algumas condutas da esfera da propaganda eleitoral antecipada, a Lei nº 9.504/97 apresenta, em seu art.36-B, uma hipótese configuradora da referida ilicitude:

Art. 36-B. Será considerada propaganda eleitoral antecipada a convocação, por parte do Presidente da República, dos Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, de redes de radiodifusão para divulgação de atos que denotem propaganda política ou ataques a partidos políticos e seus filiados ou instituições.
* Caput incluído pela Lei nº 12.891/2013.
* Ver art. 4º, caput, da Res. TSE nº 23.551/2017.
Parágrafo único. Nos casos permitidos de convocação das redes de radiodifusão, é vedada a utilização de símbolos ou imagens, exceto aqueles previstos no § 1º do art. 13 da Constituição Federal.



Ao tratar da questão da propaganda antecipada, o doutrinador Alexandre Freire Pimentel amplia o campo de análise do tema para além das hipóteses normativas acima comentadas, invocando a metodologia da tripla filtragem sugerida pelo TSE:

Enfim, o julgamento do AgR-REspe nº 9-24.2016.6.26.0242 SP, pelo Tribunal Superior Eleitoral tencionou fixar a tese para as eleições de 2018 a respeito do assunto. Estabeleceu-se uma metodologia para a análise do que pode ser admitido no período de pré-campanha, através do uso de três filtros hermenêuticos: o primeiro, tem a finalidade de verificar se o conteúdo divulgado é, ou não, propaganda eleitoral; o segundo, destina-se a constatar a existência de pedido explícito de voto; e o terceiro, visa deliberar se a forma de veiculação do conteúdo questionado é, ou não, permitida pela legislação eleitoral.

Restou assentado tanto pelo Ministro Admar Gonzaga, que foi o relator, quanto pelos Ministros Tarciso Vieira e Luiz Fux, os quais apresentaram votos-vista, que haverá propaganda eleitoral antecipada ilícita, mesmo que não exista pedido explícito de voto, se a forma de veiculação for proibida pela lei. (PIMENTEL, Alexandre Freire. Propaganda Eleitoral: poder de polícia e tutela provisória nas eleições. Belo Horizonte: Fórum Conhecimento Jurídico, 2019, p.75).



Passando para a esfera jurisprudencial, no voto proferido nos autos do Recurso Especial Eleitoral nº 0600227-31.2018.6.17.0000, o Ministro Edson Fachin recuperou os critérios para identificação da observância aos limites legais para a propaganda no período pré-eleitoral, fixados por ocasião do julgamento do AgR-AI nº 9-24/SP, elaborando um verdadeiro guia para a análise dos casos concretos, como podemos observar o excerto reproduzido abaixo:



Assim, naquele julgado, ficou assentado que:

• “o pedido explícito de votos, entendido em termos estritos, caracteriza a realização de propaganda antecipada irregular, independentemente da forma utilizada ou da existência de dispêndio de recursos”;
• “os atos publicitários não eleitorais, assim entendidos aqueles sem qualquer conteúdo direta ou indiretamente relacionados com a disputa, consistem em ‘indiferentes eleitorais’, situando-se, portanto, fora da alçada desta Justiça Especializada”;
•“o uso de elementos classicamente reconhecidos como caracterizadores de propaganda, desacompanhado de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se”;
• “todavia, a opção pela exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato, assim como a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo acarreta, sobretudo quando a forma de manifestação possua uma expressão econômica minimamente relevante, os seguintes ônus e exigências: (i) impossibilidade de utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda (outdoor, brindes, etc); e (ii) respeito ao alcance das possibilidades do pré-candidato médio” (todas as citações extraídas do voto do Ministro Luiz Fux).

Ordenando, logicamente, os critérios fixados pelo TSE naquele precedente, a primeira tarefa é verificar a natureza do ato publicitário, definindo eventual pertinência à temática eleitoral. Recusado este caráter pela Justiça Eleitoral –ou seja, tratando-se de um “indiferente eleitoral” –cessa a competência desta Justiça Especializada.

Reconhecido o viés eleitoral da propaganda, cumpre analisar eventual existência de “pedido explícito de voto”, cuja presença já torna ilícito o ato de divulgação da pré-candidatura, per se.

Inexistente este pedido, passam a incidir os ônus e exigências destacados no item “d”, quanto à forma, especialmente a eventual utilização de meios vedados durante o período oficial de propaganda como outdoor, brindes, showmício etc.



Em suma, de acordo com o posicionamento atual do TSE acerca da matéria, para que um ato de pré-campanha possa ser considerado lícito, ele deve preencher os seguintes requisitos:

Sobre o primeiro requisito, referente ao pedido explícito de votos, a jurisprudência do TSE firmou, no julgamento do supracitado AgR-AI nº 9-24/SP, o entendimento de que tal aferição deve levar em conta a presença das “palavras mágicas”, como “vote em”, “vote contra”, “eleja” etc., descartando a utilização do “contexto conceitual explícito”, mais amplo, como propôs o Ministro Admar Gonzaga na oportunidade.

 

Importante !

As consequências geradas por descumprimento ao disposto nos artigos 36, 36-A e 36-B podem extrapolar o campo de incidência das multas se restarem caracterizadas práticas abusivas, como arrecadação e gasto ilícito de recursos (art. 30-A, Lei nº 9.504/97) e abuso ou uso indevido dos meios de comunicação (art. 22, Lei Complementar nº 64/90), podendo acarretar cassação do registro ou do diploma e inelegibilidade por 8 anos.

Por fim, confiramos as ementas de alguns acórdãos reveladores do posicionamento jurisprudencial do TSE a respeito da matéria:

ELEIÇÕES 2018. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ATOS DE PRÉ-CAMPANHA. DIVULGAÇÃO DE MENSAGEM DE APOIO A CANDIDATO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTO. UTILIZAÇÃO DE OUTDOORS. MEIO INIDÔNEO. INTERPRETAÇÃO LÓGICA DO SISTEMA ELEITORAL. APLICABILIDADE DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS ÀPROPAGANDA ELEITORAL AOS ATOS DE PRÉCAMPANHA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE APONTAM PARA A CIÊNCIA DO CANDIDATO SOBRE AS PROPAGANDAS. RECURSO PROVIDO.

1. A realização de propaganda, quando desacompanhada de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade per se.

2. A interpretação do sistema de propaganda eleitoral aponta ser incompatível a realização de atos de pré-campanha que extrapolem os limites de forma e meio impostos aos atos de campanha eleitoral, sob pena de se permitir desequilíbrio entre os competidores em razão do início precoce da campanha ou em virtude de majorada exposição em razão do uso desmedido de meios de comunicação vedados no período crítico.

3. A despeito da licitude da exaltação de qualidades próprias para o exercício de mandato ou a divulgação de plataformas de campanha ou planos de governo, resta caracterizado o ilícito eleitoral quando o veículo de manifestação se dá pela utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda.

4. As circunstâncias fáticas, do caso ora examinado, de maciço uso de outdoors em diversos Municípios e de expressa menção ao nome do candidato permitem concluir a sua ciência dos atos de pré-campanha, conforme exigência do art. 36, §3º da Lei das Eleições.

5. A realização de atos de pré-campanha por meio de outdoors importa em ofensa ao art. 39, §8º da Lei nº 9.504/97 e desafia a imposição da multa, independentemente da existência de pedido explícito de voto.

6. Recurso especial eleitoral provido. Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, em dar provimento ao recurso especial eleitoral, reconhecendo a ilicitude da realização de atos de pré-campanha em meios proibidos para a prática de atos de campanha eleitoral, em razão da utilização de outdoors, para impor multa a Manoel Jerônimo de Melo Neto, nos termos do voto do relator. Brasília, 9 de abril de 2019.

(Recurso Especial Eleitoral nº 600.227-31.2018)

Agravo de Instrumento nº 28511.2016 Origem Tianguá/CE

Relator: Ministro Luís Roberto Barroso.

Ementa: Direito Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral. Eleições 2016. Propaganda eleitoral antecipada. Ausência de pedido explícito de votos ou de violação ao princípio da igualdade de oportunidade entre os candidatos. Provimento.

1. Agravo contra decisão de inadmissão de recurso especial eleitoral interposto para impugnar acórdão do TRE/CE que manteve sentença de parcial procedência em representação por propaganda eleitoral antecipada.

2. O art. 36-A da Lei nº 9.504/1997, com redação dada pela Lei nº 13.165/2015, ampliou a liberdade de expressão na pré-campanha, permitindo diversas condutas aos pré-candidatos para divulgação de possível candidatura, desde que ausente o pedido explícito de votos.

3. À luz desse dispositivo, o TSE passou a reconhecer dois parâmetros para afastar a caracterização de propaganda eleitoral antecipada: (i) a ausência de pedido explícito de voto e (ii) a ausência de violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos. Precedentes.

4. Em relação ao primeiro parâmetro, esta Corte fixou a tese de que, para a configuração de propaganda eleitoral antecipada, o pedido de votos deve ser, de fato, explícito, vedada a extração desse elemento a partir de cotejo do teor da mensagem.

5. Hipótese em que o regional constatou: (i) realização de evento denominado "Esquenta 12", em bar/restaurante da cidade, com a presença de simpatizantes vestidos com as cores do partido; (ii) ampla divulgação do evento nas redes sociais; e (iii) deslocamento de veículos, "em pequeno número" , promovendo "buzinaço" pela cidade e ostentando o número e a cor do partido

6. Consta do acórdão recorrido que não houve pedido expresso de votos para os pré-candidatos aos cargos de prefeito e vice-prefeito. Ademais, o julgado não traz elementos que autorizem a concluir que as condutas em questão desequilibraram a isonomia no pleito. Assim, não há como reconhecer configurada a propaganda eleitoral antecipada, nos termos do art. 36-A da Lei nº 9.504/1997.

7. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial eleitoral

 

Examinados os aspectos mais relevantes da propaganda antecipada, avancemos agora para o estudo da propaganda eleitoral propriamente dita, aquela realizada no período de permissão legal, começando pela propaganda eleitoral em geral.

Antes de passar ao próximo módulo, assista aos vídeos abaixo sobre Propaganda Eleitoral Antecipada e Enquetes Eleitorais.

 

 




Para aprofundar ainda mais, acesse aqui o Manual de Propaganda Eleitoral e Poder de Polícia.